まらやの司法書士合格ブログ

あっ…間違えました。

欲しいですけど…買えませんね(笑)

でも…やっぱ欲しいです(爆)



いいですねぇ～。

かわいいです。

で…話を戻します。

買ったのは…こちら…。



普通のノートです(笑)

これから…３か月間…択一で間違えた知識…何度やっても間違えやすい知識をまとめていこうと思います。

間違いの常習犯を書き込んで行こうと思うので…

一応…黒いノートにしてみました…なんとなく…(笑)

ところで…またまた…

推論問題に関する一考察の新しい記事が出ていますね。

→推論問題に関する一考察（３）

今回は…17-5と10-2の比較のようです。

特に課題は出ていませんが…前回と同様に…17-5と10-2の肢のグループ分けでもしておこうと思います。

まずは…問題から…

【Ｈ17-5】
表見代理が成立する場合においても無権代理人の責任に関する規定が適用されるか否かについては、適用を肯定する見解(甲説)と適用を否定する見解(乙説)とがある。次のアからオまでの記述のうち、「この見解」が甲説を指すものの組合せは、後記1から5までのうちどれか。

ア　この見解は、本人及び無権代理人のいずれについても無権代理行為の相手方からの責任の追及を免れさせる理由がないと考えられることをその根拠とする。
イ　この見解は、無権代理人の責任を、表見代理が成立しない場合の補充的責任であると位置付ける。
ウ　この見解は、無権代理行為の相手方に対して、有権代理の場合以上の保護を与える必要はないと考えられることをその根拠とする。
エ　この見解に対しては、表見代理が成立する場合において紛争を最終的に解決するためには、無権代理行為の相手方が本人に対し、さらには、本人が無権代理人に対し、それぞれ訴えを提起しなければならなくなり、紛争の解決方法としてう遠であるとの指摘がある。
オ　この見解は、表見代理が成立するか否かは不確実であるから、無権代理行為の相手方が本人に対して常に表見代理の主張をしなければならないとすると、無権代理行為の相手方に過大な負担を課すことになることをその根拠とする。

【Ｈ10-2】
無権代理と表見代理との関係について、「無権代理人の責任の要件と表見代理の要件がともに存在する場合においても、表見代理の主張をすると否とは相手方の自由であると解すべきであるから、相手方は表見代理の主張をしないで、直ちに無権代理人に対し民法117条の責任を問うことができ、この場合には、無権代理人は、表見代理が成立することを抗弁として主張することはできない。」という見解がある。次のアからオまでの記述のうち、この見解の根拠となりえないものの組合わせは、後記1から5までのうちどれか。
ア　表見代理は、善意の相手方を保護するための制度である。
イ　表見代理が成立する場合には、相手方は、有権代理が成立した場合と同様の効果を収めることができる。
ウ　表見代理の立証は、一般に困難である場合が少なくない。
エ　無権代理人は、自ら代理権なく代理行為をしたものである。
オ　無権代理人の責任は、表見代理によっては保護を受けることのできない相手方を救済するためのものである。

では…肢ごとのペア分けです(笑)

（Ｈ17-ア）
この見解は、本人及び無権代理人のいずれについても無権代理行為の相手方からの責任の追及を免れさせる理由がないと考えられることをその根拠とする。

（Ｈ10-エ）
無権代理人は、自ら代理権なく代理行為をしたものである。



（Ｈ17-イ）
この見解は、無権代理人の責任を、表見代理が成立しない場合の補充的責任であると位置付ける。

（Ｈ10-オ）
無権代理人の責任は、表見代理によっては保護を受けることのできない相手方を救済するためのものである。



（Ｈ17-ウ）
この見解は、無権代理行為の相手方に対して、有権代理の場合以上の保護を与える必要はないと考えられることをその根拠とする。

（Ｈ10-イ）
表見代理が成立する場合には、相手方は、有権代理が成立した場合と同様の効果を収めることができる。


　
（Ｈ17-オ）
この見解は、表見代理が成立するか否かは不確実であるから、無権代理行為の相手方が本人に対して常に表見代理の主張をしなければならないとすると、無権代理行為の相手方に過大な負担を課すことになることをその根拠とする。

（Ｈ10-ウ）
表見代理の立証は、一般に困難である場合が少なくない。


強引かな？(笑)

さらに…

この論点が再度出題される可能性があるということなので…

最後に…

最判昭６２．７．７の判旨を確認しときましょう。

同法１１７条による無権代理人の責任は、無権代理人が相手方に対し代理権がある旨を表示し又は自己を代理人であると信じさせるような行為をした事実を責任の根拠として、相手方の保護と取引の安全並びに代理制度の信用保持のために、法律が特別に認めた無過失責任であり、同条２項が「前項の規定は、他人の代理人として契約をした者が代理権を有しないことを相手方が知っていたとき、若しくは過失によって知らなかったとき、又は他人の代理人として契約をした者が行為能力を有しなかったときは、適用しない。」と規定しているのは、同条１項が無権代理人に無過失責任という重い責任を負わせたところから、相手方において代理権のないことを知つていたとき若しくはこれを知らなかったことにつき過失があるときは、同条の保護に値しないものとして、無権代理人の免責を認めたものと解されるのであって、その趣旨に徴すると、右の「過失」は重大な過失に限定されるべきものではないと解するのが相当である。また、表見代理の成立が認められ、代理行為の法律効果が本人に及ぶことが裁判上確定された場合には、無権代理人の責任を認める余地がないことは明らかであるが、無権代理人の責任をもって表見代理が成立しない場合における補充的な責任すなわち表見代理によつては保護を受けることのできない相手方を救済するための制度であると解すべき根拠はなく、右両者は、互いに独立した制度であると解するのが相当である。
したがって、無権代理人の責任の要件と表見代理の要件がともに存在する場合においても、表見代理の主張をすると否とは相手方の自由であると解すべきであるから、相手方は、表見代理の主張をしないで、直ちに無権代理人に対し同法１１７条の責任を問うことができるものと解するのが相当である。そして、表見代理は本来相手方保護のための制度であるから、無権代理人が表見代理の成立要件を主張立証して自己の責任を免れることは、制度本来の趣旨に反するというべきであり、したがって、右の場合、無権代理人は、表見代理が成立することを抗弁として主張することはできないものと解するのが相当である。

以上です

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では…ひとつめの課題から…。

20-4と12-4の肢の同一性の確認作業です。

まず…過去問の確認です。

【平成２０年午前の部第４問】
虚偽表示によって権利者として仮装された者から直接に権利を譲り受けた第三者が善意であった場合において，その「善意の第三者」からの転得者等も民法第94条第２項によって保護されるか否かという問題については，「転得者等が善意の場合にのみ保護する」という見解がある。次のアからオまでの記述のうち，この見解に対する批判として不適切なものの組合せは，後記１から５までのうちどれか。

ア　この見解によれば，転得者が前主である善意の第三者に対して担保責任を追及することができることとなって，善意の第三者に不利益が生じる可能性がある。

イ　この見解によれば，悪意の転得者も，いったん善意の第三者に権利を取得させた上で，この善意の第三者から権利を譲り受ければ，当該権利を取得することができることになる。

ウ　この見解によれば，善意の第三者が，悪意の第三者のために虚偽表示の対象となった財産に抵当権を設定した場合に，法律関係が複雑になるおそれがある。

エ　この見解によれば，善意の第三者が虚偽表示の対象となった財産を処分したり，当該財産に担保権を設定したりすることが，事実上大幅に制約されることになる。

オ　この見解によれば，保護の対象から第三者を例外的に除外することを検討しなければならなくなるが，その識別基準にあいまいなところがある。


【平成１２年一次試験第４問】
民法94条第2項の規定によって保護される善意の第三者からの転得者の地位について，次の二つの考え方があり，後記アからオまでの記述はその一方の考え方から他方の考え方に対する批判である。各記述における「この説」が第1説を指すものはいくつあるか。

第1説　善意の第三者が絶対的・確定的に権利を取得するので，転得者は，通謀虚偽表示について悪意であっても，有効に権利を取得する。

第2説　処分行為の効力は当事者ごとに相対的・個別的に判断すべきであり，転得者は，通謀虚偽表示について悪意であれば，権利を取得しない。

ア　この説では，取引関係について綿密に調査したものが保護されず，逆に，調査を怠った者が保護される結果となる。
　 　
イ　この説では，権利の譲渡性・流通性が大幅に制限される。
　 　
ウ　この説では，善意の第三者は追奪担保責任を問われることになり，善意の第三者を保護した実質が失われることになる。
　 　
エ　この説では，原権利者はいったん権利を喪失したにもかかわらず，その後に，その権利が復活することになる。
　 　
オ　この説では，他人を「隠れみの」として利用することを回避することができない。


では…宿題の肢の同一性を確認すると…

H20-ア　この見解によれば，転得者が前主である善意の第三者に対して担保責任を追及することができることとなって，善意の第三者に不利益が生じる可能性がある。

H12-ウ　この説では，善意の第三者は追奪担保責任を問われることになり，善意の第三者を保護した実質が失われることになる。


H20-イ　この見解によれば，悪意の転得者も，いったん善意の第三者に権利を取得させた上で，この善意の第三者から権利を譲り受ければ，当該権利を取得することができることになる。

H12-オ　この説では，他人を「隠れみの」として利用することを回避することができない。


H20-エ　この見解によれば，善意の第三者が虚偽表示の対象となった財産を処分したり，当該財産に担保権を設定したりすることが，事実上大幅に制約されることになる。

H12-イ　この説では，権利の譲渡性・流通性が大幅に制限される。


ペアとしては…こんな感じですかね。

さらに…中上級者用の宿題も出ていますね。

①占有回収の訴えの場合

２００条２項の問題です。

（占有回収の訴え）
第２００条 　占有者がその占有を奪われたときは、占有回収の訴えにより、その物の返還及び損害の賠償を請求することができる。
２ 　占有回収の訴えは、占有を侵奪した者の特定承継人に対して提起することができない。ただし、その承継人が侵奪の事実を知っていたときは、この限りでない。

この場合も，いったん善意者が出れば，その後の悪意者も絶対的構成と同じように保護されます。（大判昭１３．１２．２６）

②即時取得者からの転得者の場合

ちょっと…絶対的構成の話とはそれるのですが…即時取得と転得者に関して…山本先生のブログにおもしろい記事が載っています。

→新企画　超むかしの司法試験択一問題VER7

→新企画　超むかしの司法試験択一問題VER7-2

→新企画　超むかしの司法試験択一問題VER7-3

以下…VER7-3の抜粋です。

まず、制限能力による取消しのケースで、取引の直接の相手方が即時取得をすることができないことは、みなさんご存知のとおりです。
従来の司法書士試験の出題レベルは、ここまでですね。

では、転得者はどうなるのでしょうか。
この点が問題です。
この問題の考え方は、第三者の登場時点が、制限能力を理由とする取消しの前か後かによって異なります。

１、 取消後の第３者　
取引の当時に善意無過失であれば即時取得をすることができます。
この点は、結論が明確ですので、あいまいだった人はしっかり覚えておきましょう。
取消により甲が無権利者になりましたから、そのからの転得者丙は、取引の当時、善意無過失であれば即時取得ができます。

２、取消前の第３者
　　これが、この設問の事例です。
　　これについては、どうやら明確な判例がありません。
　　したがって、実際の事件において転得者丙が即時取得をするかどうかが不明です。
　　この点について以下の説があります。
・ 取引当時は甲が無権利者ではないと考える説その１
→したがって、即時取得の要件は満たさず丙は即時取得をできない。
・ 取引当時は甲が無権利者ではないと考える説その２
→しかし、民法192条を類推適用（動産取引における公信力の考え方を重視）して丙は即時取得が可能であると考える。
・ 取消しの遡及効により、取引当時は甲が無権利者であったと考える説
→丙は即時取得をすることができる。


③110条の表見代理の場合の取扱い

こちらは判例がありますね（最判昭３６．１２．１２）

[最判昭３６．１２．１２]
約束手形が代理人によりその権限を越えて振り出された場合、手形受取人がその権限あるものと信ずべき正当の理由を有しないときは、その後の手形所持人は、たとえこのような正当理由を有していても、民法第１１０条の適用を受けることができない。

つまり…「転得者は１１０条の第三者に当たらない」ってことですね。

よって…

Ａの代理人Ｂが，権限外の手形を振り出し，Ｃ（相手方）がそれを取得し，さらにＤがそれを取得したという事例において，　Ｃが110条の第三者に当たらない場合（悪意又は有過失である場合）は，Ｄが善意・無過失であったとしても，Ｄは保護されませんよね。

以上です

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