まらやの司法書士合格ブログ

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設立時役員等の選任(募集設立の場合)

こんばんは。

ちょっと…質問をいただいたので…記事にあげてきました。

僕自身も…若干グレーゾーンの問題に感じている部分でしたので…何か最新の情報があれば…教えて頂けるとありがたいです。

今回の記事には…最後にTU講座の肢も入れてます。ネタバレになりますので…TU講座会社法第1回を…これから受講される方はお気をつけ下さい。

では…今回のテーマです…。

「募集設立において定款で設立時役員等を決めることができるか?」

どうでしょうか?

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38条や88条あたりが問題となります。まずは…条文で確認です。

発起設立の場合は…こんな条文があります。


第四節 設立時役員等の選任及び解任

(設立時役員等の選任)
第三十八条  発起人は、出資の履行が完了した後、遅滞なく、設立時取締役(株式会社の設立に際して取締役となる者をいう。以下同じ。)を選任しなければならない。
2  次の各号に掲げる場合には、発起人は、出資の履行が完了した後、遅滞なく、当該各号に定める者を選任しなければならない。
一  設立しようとする株式会社が会計参与設置会社である場合 設立時会計参与(株式会社の設立に際して会計参与となる者をいう。以下同じ。)
二  設立しようとする株式会社が監査役設置会社(監査役の監査の範囲を会計に関するものに限定する旨の定款の定めがある株式会社を含む。)である場合 設立時監査役(株式会社の設立に際して監査役となる者をいう。以下同じ。)
三  設立しようとする株式会社が会計監査人設置会社である場合 設立時会計監査人(株式会社の設立に際して会計監査人となる者をいう。以下同じ。)
3  定款で設立時取締役、設立時会計参与、設立時監査役又は設立時会計監査人として定められた者は、出資の履行が完了した時に、それぞれ設立時取締役、設立時会計参与、設立時監査役又は設立時会計監査人に選任されたものとみなす。

(設立時役員等の選任の方法)
第四十条  設立時役員等の選任は、発起人の議決権の過半数をもって決定する。

つまり…40条で…発起人の議決権の過半数によることもできるし…38条Ⅲのように定款に設立時役員等を定めておくことができます。

募集設立の場合は…どうでしょうか?

38条Ⅲは使えないのでしょうか?こんな条文があります。


第一節 総則

第二十五条  株式会社は、次に掲げるいずれかの方法により設立することができる。
一  次節から第八節までに規定するところにより、発起人が設立時発行株式(株式会社の設立に際して発行する株式をいう。以下同じ。)の全部を引き受ける方法
二  次節、第三節、第三十九条及び第六節から第九節までに規定するところにより、発起人が設立時発行株式を引き受けるほか、設立時発行株式を引き受ける者の募集をする方法

25条を見ると…第四節が募集設立に適用がないことがわかります。つまり…38条Ⅲは適用されないことになります。

さらに…このような条文があります。


(設立時取締役等の選任)
第八十八条  第五十七条第一項の募集をする場合には、設立時取締役、設立時会計参与、設立時監査役又は設立時会計監査人の選任は、創立総会の決議によって行わなければならない

募集設立の場合は…創立総会の決議によって選任しなさい…って書いてありますね。

よって…

できない

これが…条文からみるスジです。

ところが…

募集設立において定款で設立時役員等を決めることができる…と、ある本に記載されたことから…グレーゾーンの問題になっていきます(笑)

その本とはコレ…




登記情報540号p16の記載が…「募集設立において定款で設立時役員等を決めることができる」の根拠になります。

以下は…その理由です。日本司法学院のホームページの記載の引用になります。
→日本司法学院のホームページはこちら

******************************************

なお,募集設立の場合に,定款で設立時役員等を定めることができるかどうかについて,旧商法時においては,民事局は,許されないと解してきた(商事法務 No.1298 P38,実務相談1 P176)。発起人以外の株式引受人の意思を無視することはできないとするのが,その理由である。しかし,会社法のもとで,民事局の見解としては,募集設立の場合にも 許されるとする見解のようである(登記情報540号 P16~P17)。募集設立の場合には,設立時募集株式の引受けにより株主となる者に定款の内容を知る機会が与えられる上に,創立総会の決議によって定款の内容を変更することもできるというのがその理由である(同P16)。

******************************************

さらに…日本司法学院は…「新会社法答練184問(初版第2刷)訂正表」を載せて…解答を変更しています。(→新会社法答練184問 訂正表




******************************************

◆ P38 3行目~4行目(選択肢1)
同 下から9行目~1行目(選択肢1の解説)
<誤>
1 募集設立においては,設立時取締役の選任は,創立総会の決議によって行わなければならないが,原始定款で設立時取締役を定めることもできる

1 誤っている
発起設立においては,設立時役員等(設立時取締役,設立時会計参与,設立時監査役又は設立時会計監査人)は,発起人が選任するが,募集設立においては,その選任は,創立総会の決議によって行わなければならない(会社法88条)。発起人のほかに設立時株式引受人がいるからその者の意思を無視することはできないからである。発起設立の場合と異なり,原始定款で設立時役員等を定めることは許されない。その決議方法は,当該創立総会において議決権を行使することができる設立時株主の議決権の過半数であって,出席した当該設立時株主の議決権の3分の2以上に当たる多数をもって行う(会社法73条1項)。したがって,本肢の場合,原始定款で設立時取締役を定めることができるとしている点が誤っている。

 
<正>
1 募集設立においては,設立時取締役の選任は,創立総会の決議によって行わなければならず,原始定款で設立時取締役を定めることはできない

1 誤っている
発起設立においては,設立時役員等(設立時取締役,設立時会計参与,設立時監査役又は設立時会計監査人)は,発起人が選任するが(会38条1項,2項)(定款で定めることも可能(会38条3項参照)),募集設立においては,その選任は,創立総会の決議によって行わなければならない(会社法88条)とされている。しかし,募集設立であっても,定款で特定の者を設立時取締役と定めることは可能と解される(相澤・清水,登記情報540号P16)。定款には,会社法の規定に違反しない限度で絶対的記載事項や相対的記載事項以外の事項も定めることができること,及び,設立時募集株式の引受人は定款の内容を知る機会が与えられ(会社法59条1項1号,会社法施行規則8条4号),創立総会の決議により定款の内容を変更することができる(会社法96条)ことの2点がその理由である。(参考文献の中には,募集設立においては,定款により設立時取締役等を定めることはできないとするものもあるが,当学院としては,「登記情報」中の法務省における会社法立案担当者の見解に従っておく。)(なお,募集設立の場合に,「発起人が設立時取締役を選任する」旨を定款に定めることはできないと解される(相澤・清水,登記情報540号P17)。このような定めは,設立時取締役の選任の権限を創立総会に与えている会社法の規定(会88条)に違反するからである。)

******************************************

ちょっと…登記情報を実際読んだわけではないので自信がないですが…相澤哲氏の名前があるので…これが最大の根拠になるんだろうと思います。

相澤哲氏は…一問一答新・会社法の編者であり…なんといっても…司法書士試験の試験委員です。さからえないでしょ…(笑)

よって結論は…「募集設立において定款で設立時役員等を決めることができる」…になります。





では…最後にTU講座の肢を…どうぞ☆

(問題)
募集設立の場合においても、設立時取締役、設立時会計参与、設立時監査役又は設立時会計監査人を定款で定めることができるため、例えば、定款で「発起人が設立時取締役を選任する」旨を定めることができる。


以上です☆
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[ 2008/05/15 00:39 ] 司法書士 | TB(-) | CM(-)
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Author:まらや

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